martes, 25 de marzo de 2014

REFORMA FISCAL Y COTIZACIÓN EMPRESARIAL

Todos somos conscientes del incremento de la presión fiscal que han sufrido las personas físicas y jurídicas en España en los dos últimos años. Los efectos perversos de la disminución del consumo, reducción de la inversión, pérdida de rentas, etc., son patentes y auguran una muy lenta recuperación económica si es que la misma llega a producirse. De las dos opciones que disponía el Gobierno para afrontar la necesidad de financiación (reducción de gasto o incremento de ingresos) se optó por la del incremento de ingresos fundamentado en un aumento de la imposición directa e indirecta.

En este entorno, se presenta un informe de un “Comité de Expertos” o “Comité de Expertos”, que plantean unas medidas de carácter fiscal. El informe, al que he tenido acceso, considero que ha de entenderse más como una propuesta de reorganización tributaria que como una propuesta de reforma fiscal, dado que se mueve en unos parámetros rígidos que imposibilitan una reflexión seria y ponderada sobre cuestiones básicas tales como cuál es la contribución justa y conveniente para la sociedad española en un entorno de 10 o 15 años, alternativas para la reducción del gasto, capacidad contributiva, opción entre tributación indirecta y directa, etc. Ninguna de estas cuestiones puede abordar el informe, dado que parte del corsé gubernamental que exige que cualquier reforma no implique reducción de los ingresos tributarios desde su misma implantación.-

Sin embargo, el informe aborda tangencialmente la cuestión de las cotizaciones sociales, proponiendo su reducción contra una subida de los tipos del IVA. La implicación de esta propuesta ha pasado desapercibida, o, al menos, la implicación que va más allá de la mera suma aritmética de los importes tributarios, y constituye una bomba latente en la concepción tradicional de las cotizaciones sociales, aunque dichas consecuencias considero que no son queridas, sino más bien producto de una visión generalizada que considera los ingresos del Estado desde un punto de vista predominantemente económico, en vez de considerar su dualidad jurídica y económica.-

Sirvan estas someras líneas para proponer unas reflexiones sobre este extremo.-

En primer lugar, el informe implícitamente reconoce la consideración de las cotizaciones empresariales como un puro y duro tributo sobre el trabajo, cuestión que llevo defendiendo largos años y sobre la que ya existía debate doctrinal y jurisprudencial, que no creo conveniente detallar en este breve artículo. Pero de consolidarse administrativamente esta concepción, habría de revisarse toda una serie de actuaciones administrativas relativas a la exigencia y obligatoriedad de la cotización. Así, por ejemplo, la exigencia de estar inscrito en el Régimen de Trabajadores Autónomos  (en este sentido, véase la valoración que realicé en un artículo de este mismo blog, en febrero de 2013, titulado “Un tributo sobre los administradores societarios”) deja de tener sentido dado que implicaría ya, según la propia interpretación administrativa, la existencia de un tributo (en mi opinión un impuesto genuino) de carácter confiscatorio, discriminatorio y que atenta al principio de generalidad. Por otro lado, en cuanto a la cotización de los trabajadores autónomos, abriría la puerta a la elevación de las bases de cotización de los mismos al vincularla a los rendimientos efectivamente obtenidos, bien sea en las modalidades de estimación directa u objetiva. En la práctica, esto hecho supondría un incremento de la recaudación dado que la mayoría de los trabajadores autónomos seleccionan en la actualidad la base mínima de cotización.-

En segundo lugar, la consideración de las cotizaciones como un tributo, por la propia Administración, implica reconocer la falta de argumento que habla de la inviabilidad del sistema de protección social desde un punto de vista económico. Si las cotizaciones empresariales, que constituyen la mayor parte de los recursos generados por la Seguridad Social, se desligan de las propias prestaciones de la misma, al no poder existir afección entre los ingresos procedentes de un impuesto y los gastos a los que el mismo se dedica, es obvio que la prestación de la Seguridad Social ha de considerarse como una partida más del gasto de las Administraciones Públicas, no basada en la recaudación de la misma, sino en la generalidad de los ingresos del Estado, por lo que la viabilidad o no del sistema sólo dependerá de la voluntad política que determine que partidas de gasto son prioritarias. Así, ante unos recursos escasos, el Estado tendrá que priorizar sus propias partidas de gasto e inversión.-

En tercer lugar, la consideración de las cotizaciones sociales como un tributo vacían de contenido la necesidad de un órgano de Recaudación independiente como es la Tesorería de la Seguridad Social, no tanto en su función recaudadora, sino en su función normativa, o dicho de otra manera, se convertiría en un mero órgano de recaudación subordinado a la política tributaria emanada de la propia Agencia Tributaria.-


Por último la última reflexión de carácter personal. Siendo necesaria una reducción de tributos por los nocivos efectos económicos que está teniendo una política fiscal expansiva, una reducción sustancial de las cotizaciones sociales implicaría una reducción del coste salarial empresarial, con lo que abaratando el factor trabajo sin reducción de salarios se incrementa la competitividad, mejora la liquidez de familias y empresas y, consecuentemente, se reduciría la cifra de desempleo, sin que supusiera un peligro para las pensiones y resto de prestaciones sociales, que serían compensadas por recaudación de otros impuestos. Dejo para unas futuras reflexiones dónde considero que debería mantenerse la presión fiscal para la compensación de ingresos.-

jueves, 18 de abril de 2013

Notificaciones Telemáticas

Un fenómeno relativamente reciente es el empeño de la Administración Pública en realizar sus notificaciones por vía telemática. Para situar adecuadamente la problemática que plantea, hay que saber que la notificación tiene por finalidad al destinatario una resolución a los simples efectos de ponerla en su conocimiento. Si la notificación procede de la Administración Pública es un requisito necesario para la eficacia de dichos actos y una garantía para los interesados pues asegura el conocimiento por parte de ellos.-

La falta de notificación o la notificación defectuosa del acto administrativo afecta a su eficacia; esto es lo que hace tan importante cuando y como  se entiende practicada la notificación, es decir, su recepción, que va a marcar  el inicio o el fin del cómputo de los plazos.-

Quizás sea Hacienda la que más ha incidido en utilizar este sistema telemático para complicación y susto de los sufridos contribuyentes, pero, pese a la especialidad del régimen de notificación tributaria, el régimen previsto en el procedimiento administrativo común resulta de aplicación supletoria en lo no previsto en las normas tributarias. Del régimen común, que podemos encontrar en la Ley 30/1992, destacaría la obligatoriedad de notificar a los interesados las resoluciones y los actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses y el hecho de que las notificaciones defectuosas surten efecto a partir del momento en que el interesado realice actuaciones que supongan su conocimiento del contenido y alcance de la resolución, o bien interponga cualquiera de los recursos que procedan, entendiendo que de acuerdo a la STS de 12 de marzo de 1999 no puede entenderse en el sentido de ser convalidatoria cuando el sujeto pasivo se dé expresamente por notificado precisamente para impugnar la notificación.

Las notificaciones tributarias tienen determinadas especialidades recogidas en los artículos 109 a 112 de la Ley 58/2003, Ley General Tributaria, así como en los artículos 114 y 115 del RD 1065/2007 de 27 de julio. Así, en los procedimientos tributarios las notificaciones se practican por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado y si la notificación se practica en el lugar señalado al efecto por el obligado tributario o por su representante, o en el domicilio fiscal de uno u otro, de no hallarse presentes en el momento de la entrega, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en dicho lugar o domicilio y haga constar su identidad, precepto que ha de ser completado con la jurisprudencia existente.-

Es cierto que la cuestión de cuando, como y a quien se notifica, siempre ha planteado problemas, básicamente porque en un Estado que pretende ser de ciudadanos y no de súbditos, la notificación de la Administración ha de ser tan trasparente, tan nítida, tan indubitada, que no de lugar a posibilidad alguna de una limitación de derechos, a una pérdida de bienes o al establecimiento de unas obligaciones personales.  

En este entorno aparece la Ley 11/2007 de 22 de junio de “Acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos”, ley que pese a tener como objeto el derecho de los ciudadanos a relacionarse con las Administraciones Públicas por medios electrónicos ha devenido en una obligación para los mismos, es decir, un instrumento para agilizar la comunicación de los ciudadanos con las Administraciones Públicas se ha convertido en un instrumento coactivo más, como se ve nítidamente en el RD 1363/2010 de 29 de octubre por el que se regulan supuestos de notificaciones y comunicaciones administrativas obligatorias por medios electrónicos.

La ley antes citada contiene un reconocimiento de los derechos de los ciudadanos en relación con la utilización de medios electrónicos en la actividad administrativa pudiendo elegir entre aquellos que en cada momento se encuentren disponibles, estableciendo los principios que han de observar el uso de las tecnologías de la información, pero, ¿hasta que punto estos derechos son efectivos?.-

Si un ciudadano rechaza una notificación entregada por los servicios postales tradicionales, sabemos todos que conoce perfectamente la actuación administrativa, quizás no el contenido, pero sí su propia existencia. Todos conocemos quien no recoge notificaciones de tráfico, porque, aún no sabiendo la infracción, sí que conoce el inicio del procedimiento, y que su rechazo equivale a la recepción del acto a notificar. Mezclemos las consideraciones técnicas, sobre la fiabilidad de los sistemas informáticos, la correcta recepción de mensajes, las alteraciones en la transmisión de información, etc., con equiparar la falta de acceso a una notificación electrónica con la negativa a recibir una notificación presencial, todo esto aderezado con la obligatoriedad para los ciudadanos de hacer una comparecencia previa para acceder a las notificaciones electrónicas, disponer de equipos adecuados, etc. Porque la magia del sistema consiste en que al ciudadano le comunican la obligatoriedad de recibir las notificaciones electrónicas y a partir de ese momento comienzan a notificarle electrónicamente. Si no puede recibirlo, pues… peor para él.

De forma sencilla, la Administración considera igual la negativa a recibir una notificación presencial con la falta de acceso a dicha notificación,  que sólo podría llevarse a efecto a través de un acceso electrónico imposible, y todo ello, con las graves consecuencias que tienen para el ciudadano, sin ninguna otra comunicación sobre dicha notificación, porque conviene recordar que en el momento que la Administración conoce la incorporación al sistema de notificaciones electrónicas, no se realiza otra comunicación alguna y que se acredita la puesta a disposición no a través de, por ejemplo, el email del ciudadano sino de un medio obligatorio, coercitivo, ajeno, externo y situado en la propia sede del Organismo que dicta el acto administrativo.

En el fondo, después de tanta lucha por garantizar la seguridad jurídica del ciudadano, la Administración ha regresado con fuerza al edicto como sistema de notificación, revestido, eso sí, de formas tecnológicas nuevas, pero que si nos inhibimos de la vorágine tecnológica en la que creemos vivir, es similar a notificar en corcheras decimonónicas actos lesivos para los ciudadanos. Lo vistan con bits o chips, lo barnicen con corrientes electromagnéticas, el hecho cierto es que se pretende notificar al ciudadano en la sede administrativa y no en su domicilio conocido, de una serie de actos lesivos para sus intereses impidiéndole la correcta defensa de sus derechos.

Se trata básicamente de limitar derechos a cualquier precio, especialmente el incremento de ingresos para el Estado, y eso incluye la indefensión del ciudadano, porque conviene recordar que la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales, en otras palabras, la indefensión nos vuelve a convertir en súbditos.

martes, 12 de febrero de 2013

UN TRIBUTO SOBRE LOS ADMINISTRADORES SOCIETARIOS

Las pequeñas y medianas empresas constituyen la base del tejido económico español o quizás lo constituían hasta la llegada de esta crisis demoledora. Y la técnica para efectuar cualquier tipo de inversión, la primera y fundamental, es cómo va a llevar a cabo dicha inversión. Si se va a llevar a efecto por terceros, invirtiendo en en renta fija o variable, si va a efectuarse mediante la adquisición de bienes inmuebles, para el arrendamiento o futura venta de los mismos, o en una tercera modalidad, en la que se crean empresas, dirigiendo su inversión y asumiendo personalmente los riesgos de la misma. Esto es lo que ahora llaman emprendedores, siguiendo la viaja norma de cambiar nombres para no cambiar nada. Y dentro de esta modalidad, se puede realizar mediante la creación de sociedades con la expectativa de obtener una rentabilidad al capital invertido. Esta y no otra, es la única justificación de los administradores y órganos de administración de sociedades capitalistas a título gratuito, pensadas para las pequeñas inversiones, para las PYMES. Todas las figuras indicadas tienen un objetivo en común, que es la obtención de un rendimiento del capital invertido, sea este controlado o dependiente de la actuación de terceros, sea controlado por el propio inversor mediante su directa actuación en el mercado. Así, la única rentabilidad que obtendría el administrador a título gratuito dependería de la actuación de la sociedad, y por lo tanto, de los dividendos que obtendría de las acciones o participaciones, y ello después de asumir riesgos, generar empleo y actividad económica. Pero esta rentabilidad no es consecuencia de una retribución por su trabajo, ni dependerá de ésta, dado que la relevancia jurídica entre la retribución del trabajo por cuenta ajena y la percepción de dividendos de una Sociedad capitalista son completamente dispares por motivos varios, que a título enunciativo y no limitativo, podemos resumir:

·         La posibilidad de distribución de dividendos está limitada hasta la constitución de la Reserva Legal, siempre y cuando no existan pérdidas acumuladas y la distribución se aprueba por la Junta General.
·         El tratamiento fiscal es diferente según los ingresos procedan de dividendos obtenidos o de rendimientos procedentes del trabajo o de actividades empresariales o profesionales.
·         Un empresario o profesional autónomo gestiona independientemente los ingresos obtenidos de su actividad, confundiéndose con su patrimonio empresarial; sin embargo, el administrador o consejero delegado de las sociedades capitalistas mantiene una separación absoluta entre su patrimonio personal  y el de la Sociedad, de tal manera que el utilizar en interés propio recursos generados por la sociedad, puede ser causa de responsabilidades penales frente a acreedores u otros accionistas o socios, por muy minoritarios que sean.-
·         La rentabilidad de la inversión del socio o accionista, que a la vez es administrador  o consejero delegado de una sociedad capitalista, es una mera posibilidad de futuro, que puede no darse jamás, si la actividad de la sociedad genera pérdidas que imposibilitan su viabilidad.-

Y sobre esta figura, la del Administrador societario a título gratuíto, recayó la carga de las cotizaciones sociales a través del Regimen Especial de Trabajadores Autónomos, o, lo que es lo mismo, la peculiar modalidad del impuesto sobre el trabajo en España.-

La consideración de las cotizaciones sociales como tributos plantean abundantes discrepancias doctrinales, si bien la mayor parte de la doctrina las consideran dentro de la esfera del derecho tributario, existiendo mayor conflicto al intentar encuadrarlas bien como tasas, bien como impuestos o bien como exacción parafiscal.-

Considero que si el impuesto es una relación jurídica obligatoria, nacida por la ley, entre un ente público y una persona, física o jurídica, por la que aquel tiene derecho a exigir a ésta una prestación monetaria para financiar el gasto público, es evidente que las cotizaciones sociales tienen tal naturaleza. Si atendemos a la definición establecida en la Ley General Tributaria, los impuestos son aquellos tributos exigidos sin contraprestación, cuyo hecho imponible está constituido por negocios, actos o hechos de naturaleza jurídica o económica que ponen de manifiesto la capacidad contributiva del sujeto pasivo, como consecuencia de la posesión de un patrimonio, la circulación de los bienes o la adquisición o gasto de la renta, podemos afirmar que la naturaleza jurídica de las cotizaciones sociales es la del impuesto, toda vez que  son recursos exigidos coactivamente por un ente público por el que una persona está obligada por ley a entregar una suma de dinero para cubrir las necesidades de aquel (tributo), en el que no hay una relación directa entre pago y contraprestación (dado que las teóricas contraprestaciones son las exigidas por un estado social de derecho, tales como la sanidad o la educación, sin que exista ninguna garantía del pago de una pensión toda vez que la misma, en su percepción y en su importe es más una cuestión de decisión política que una exigibilidad jurídica), con un hecho imponible basado en la generación de renta por la utilización de trabajo por cuenta ajena o por la realización de actividades empresariales o profesionales por cuenta propia, que revelan una capacidad contributiva del obligado al pago.-

Sin embargo, la Tesorería de la Seguridad Social consideró que el ejercicio del cargo de Administrador, a título gratuito, era causa suficiente para extender el campo de aplicación del Régimen de Autónomos o Trabajadores por Cuenta Propia, considerando que la expresión “a título lucrativo” tiene un significado amplio, y comprende a  cualquier persona que realice una actividad buscando una ganancia, es decir, que lo hace a título lucrativo, y sin que sea preciso que la misma pueda materializarse.-

La interpretación mantenida por la Tesorería de la Seguridad Social sólo puede mantenerse sobre la base de un principio de enriquecimiento injusto y confiscatorio por parte de la Administración y hasta que el Tribunal Constitucional no determine con claridad y nitidez que las cotizaciones sociales son un impuesto genuino, la actuación recaudatoria de la Seguridad Social se moverá al margen de los principios que rigen el sistema tributario y serán campo abonado para seguir manteniendo prácticas confiscatorias que permitan seguir sin abordar las reformas exigidas para garantizar la viabilidad del Estado social y aumentando la cifra de parados.-

            Considero que la obligación exigida de cotizar en el régimen de autónomos a los administradores y consejeros delegados, que ejercen su actividad a título gratuito, supone la constitución de un auténtico impuesto sobre la administración de empresas, que supone un impuesto con carácter confiscatorio, discriminatorio y que atenta al principio de generalidad.-

            No obstante, a las puertas del siglo XXI, cuando se manifiesta públicamente que la competitividad es la clave del triunfo empresarial, parece olvidarse que existen una serie de costes de imposible reducción para las empresas. No es posible competir, en un mercado globalizado, con las tecnologías de la información y el abanico que se abre a través de Internet, con competidores que no soporten la carga tributaria que supone los costes empresariales de la Seguridad Social que deben reconocerse como lo que son, es decir, como un genuino impuesto, por lo que el futuro tendrá que abocar necesariamente a la supresión absoluta de las cuotas empresariales a la Seguridad Social, manteniendo las cuotas de los trabajadores, y a la compensación de la reducción de ingresos mediante el incremento, en su caso, de los impuestos directos que graven la renta obtenida por las personas físicas o jurídicas. Así conviene recordar lo indicado por José López Berenguer cuando indica que la cotización es un impuesto que desalienta la creación de puestos de trabajo, al tener como base la cuantía de las remuneraciones satisfechas y constituye para las empresas un notable incremento del coste de la mano de obra.-

Creo que no podemos dejar de valorar los efectos beneficiosos que esta medida tendría, como son: a) El mantenimiento de las cuotas de los trabajadores es compatible con su consideración como impuestos, ya que gravan la renta percibida, y permite mantener el nivel de protección de los mismos, al seguir conservando el sistema de registro de trabajadores contratados; b) La supresión de la cuota patronal eliminaría bolsas de fraude fiscal y social, dado que al empresario no lo supondría un coste adicional la retribución que satisface, toda vez que tanto las retenciones a cargo del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas como las cotizaciones a cargo del trabajador se deducen del salario bruto pactado en contrato, suponiéndole una reducción de los beneficios de la actividad empresarial, con el consiguiente ahorro fiscal; c) Se incentivaría la contratación de personal, básicamente en industria, toda vez que al reducir los costes empresariales, se incrementa la productividad, y mejora la competitividad respecto a la importación de bienes; d) Se dejaría de incentivar el traslado de empresas a países con baja o nula protección social, toda vez que los costes laborales se reducen, favoreciéndose la implantación, por el mismo motivo, de empresas extranjeras; e) se restablece el principio de capacidad contributiva en la recaudación de la seguridad social, y se favorecería la creación de empresas; f) se cumpliría una de las conclusiones de la Cumbre de Essen, de diciembre de 1994, en la que se establecía como uno de las estrategias básicas para la creación de empleo, la reducción significativa de los costes laborales no salariales.-

Por último, una reflexión de carácter práctico. Siempre se ha dicho que España es un país con poca iniciativa empresarial, en la que imperan (o al menos imperaban) mayoritariamente los rentistas, y que hay que fomentar el espíritu empresarial de la Nación. Sin embargo,  cualquier potencial empresario sabe que en el inicio de su actividad, con independencia de los beneficios o pérdidas que obtenga, siempre tendrá que afrontar dos tributos, el Impuesto sobre Actividades económicas, y la cotización de autónomos de la Seguridad Social, y ello, aunque haya puesto en juego su patrimonio personal y no obtenga retribución alguna. Por ello, si los que dieron paso a la informática personal creando el primer ordenador personal en el garaje de su casa, hubieran vivido en España, toda la iniciativa se hubiera venido abajo al encontrarse con la interpretación dada por la Tesorería de la Seguridad Social, que habría conseguido hacer inviable un proyecto incierto que ha dado paso a la revolución tecnológica del tercer milenio, por lo que aún estaríamos  escribiendo con bolígrafo, así que, a Dios gracias, inventan ellos.-

Por Juan José Asenjo
Abogado